Introdução
Com a publicação da Lei nº 14.133/21, o planejamento ganhou destaque e relevância no âmbito das contratações públicas brasileiras. Como mecanismo de controle e regulação, foi alçado à qualidade de princípio, sendo o Estudo Técnico Preliminar o artefato a ser utilizado a fim de materializar todo o planejamento da contratação.
Dentre os diversos aspectos que devem ser ponderados no planejamento, destaca-se a necessidade de se realizar uma análise cuidadosa acerca do parcelamento da contratação, tema que será abordado neste texto tanto sob a perspectiva teórica quanto prática.
Considerado um aspecto fundamental no planejamento da contratação, o parcelamento consiste na divisão da solução em itens ou lotes com o objetivo de ampliar a competição e, consequentemente, gerar economia para a Administração Pública. Contudo, conforme será demonstrado, essa premissa não é absoluta, razão pela qual se faz necessário compreender os fundamentos legais, as orientações jurisprudenciais e os elementos práticos que devem orientar o gestor público na tomada de decisão.
Fundamentação Teórica
Nos termos da Lei nº 14.133/21, o Estudo Técnico Preliminar deve conter justificativa para o parcelamento ou não da contratação – não deve ser confundido com o fracionamento da contratação, tratando-se de temas distintos. Contudo, antes de justificar, faz-se necessário levantar as possibilidades de parcelamento da demanda e compará-las para que, posteriormente, seja possível indicar aquela apta a gerar o melhor resultado possível para a contratação.
Para que seja possível realizar a análise comparativa das possibilidades de parcelamento da demanda, devem ser estabelecidas as premissas básicas sobre as quais a análise irá se debruçar, bem como devem ser indicados os principais aspectos que deverão ser observados que poderão influenciar a decisão.
O parcelamento consiste na divisão da solução em itens ou em lotes com o objetivo de ampliar a competição e, portanto, gerar economia para a Administração Pública. Em termos lógicos proposicionais, este raciocínio está pautado na premissa de que a ampliação da competição gera economia para a Administração. Por outro lado, significa dizer que restringir a competição gera contratações de maior custo.
No entanto, essa premissa não é absolutamente verdadeira e muitos são os possíveis motivos. Primeiramente, o parcelamento, em vez de gerar economia, pode gerar elevação dos custos em razão da perda da economia de escala. O parcelamento inadequado pode gerar desinteresse em determinados lotes. Pode, também, prejudicar a execução do objeto caso a prestação de determinado serviço dependa diretamente de outro – serviços em cadeia. Há, também, situações em que é possível permitir até mesmo a subcontratação de parcela do objeto sem que isso implique na necessidade de parcelar o item ou lote. Inclusive, o próprio Tribunal de Contas da União – TCU tem entendido desta forma. Nota-se:
A viabilidade técnica e econômica da subcontratação de determinada parcela do objeto não significa a obrigatoriedade da adoção do parcelamento na licitação, pois há hipóteses em que a celebração de um único contrato se mostra a opção mais adequada para o atendimento do interesse público e das necessidades da Administração, ainda que eventualmente parte dos serviços, de caráter acessório, seja realizada por empresa subcontratada, circunstância que deve ser devidamente justificada no processo da contratação.
Acórdão 4506/2022-Primeira Câmara | Relator: JORGE OLIVEIRA
ÁREA: Licitação | TEMA: Parcelamento do objeto | SUBTEMA: Poder discricionário
Outros indexadores: Viabilidade técnica, Justificativa, Subcontratação
Publicado:
Informativo de Licitações e Contratos nº 443 de 06/09/2022
Boletim de Jurisprudência nº 414 de 29/08/202
Percebe-se, desde já, que outros aspectos devem ser observados no que se refere ao parcelamento da demanda.
Ainda que se vislumbre a geração de economia por meio do parcelamento do objeto, destaca-se que a vantajosidade da contratação não deve ser aferida exclusivamente em razão do aspecto econômico. Isso porque o objetivo do processo licitatório não consiste em obter o preço mais baixo. Em vez disso, objetiva-se a contratação apta a gerar o melhor resultado. Nota-se:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
Sutil, porém, precisa, a redação atrela a vantajosidade da contratação à sua aptidão para gerar resultados, devendo observar, ainda, o ciclo de vida do objeto. Buscar o resultado de contratação mais vantajoso, como objetivo, obriga o gestor a enxergar a contratação com um olhar mais abrangente, que vai além da economia de recursos.
Pressupondo que o objetivo das licitações consiste em gerar o melhor resultado possível, a definição dos lotes deve, então, prestar-se a este objetivo.
Dessa forma, para além da análise baseada em postulados de ampliação da competição ou, por outro lado, de vedação da restrição à competitividade, a realidade prática impõe a necessidade de se observarem outros aspectos, sejam eles técnicos, econômicos, relacionados à capacidade da gestão, ou relacionados, até mesmo, à atratividade de determinados lotes.
Sob esta ótica, o gestor público deve estar atento não só a vantajosidade para a Administração, mas, também, a atratividade de determinado item ou lote para os fornecedores, sob o risco do não recebimento de propostas e, portanto, do insucesso do processo de contratação.
Conclui-se que, embora possa ampliar a competição e, portanto, gerar economicidade, há situações nas quais o parcelamento pode ser inviável ou desvantajoso. O parcelamento pode ser inviável caso descaracterize/prejudique o objeto ou desvantajoso quando, por exemplo, gerar elevação de custos e dificuldades administrativas para a gestão contratual.
Observando situações como estas, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2529/2021-Plenário, apresentou entendimento convergente ao exposto anteriormente, asseverando que o postulado que veda a restrição à competitividade não constitui um fim em si mesmo. Em vez disso, deve ser observado em consonância com os demais aspectos para que, então, seja possível contratar o objeto apto a gerar o melhor resultado de contratação. Nota-se:
Incumbe ao gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública. O postulado que veda a restrição da competitividade (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) não é um fim em si mesmo, devendo ser observado igualmente o princípio constitucional da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, ainda, o ganho de escala nas contratações consolidadas (art. 23, § 1º, in fine, da Lei 8.666/1993).
Acórdão 2529/2021-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIRO
ÁREA: Licitação | TEMA: Parcelamento do objeto | SUBTEMA: Obrigatoriedade
Outros indexadores: Economia de escala, Princípio da eficiência, Justificativa, Competitividade, Restrição
Publicado:
Informativo de Licitações e Contratos nº 425 de 17/11/2021
Boletim de Jurisprudência nº 378 de 08/11/2021
A partir da fundamentação teórica posta anteriormente, aqui vão algumas dicas para que se proceda o parcelamento adequado da demanda.
1ª Dica: antes de pensar no parcelamento, tenha o objeto bem definido.
Parece óbvio, mas, muitas vezes, ao planejar a contratação, passa-se o carro na frente dos bois. Portanto, ocupe-se, primeiro, em apontar possíveis soluções, compare-as e aponte aquela que melhor se adequa ao problema identificado. Apenas depois disso é que se deve preocupar com o parcelamento. Até mesmo porque o “como parcelar” só pode existir depois de sabido “o que parcelar”.
2ª Dica: pense, discuta e redija todas as possibilidades de parcelamento, atribuindo valores aos itens ou lotes de cada possibilidade.
Neste momento, o levantamento de mercado já deve ter sido realizado. Verifique as contratações similares realizadas pela Administração Pública e observe como os itens e/ou lotes foram divididos. Discuta com a Equipe de Planejamento da Contratação, formule todas as possibilidades e não descarte nenhuma delas. Este é o momento de verificar todas as possibilidades.
É importante deixar evidente que todas as possíveis formas de parcelamento foram vislumbradas.
3ª Dica: descreva todas as variáveis que podem impactar o parcelamento.
Quais são as variáveis que usualmente impactam no parcelamento da contratação? Primeiramente, costumamos separar os itens e/ou lotes de linhas de fornecimento distintas. Por exemplo, ao contratar material escolar, percebe-se que lápis, borracha e apontador são materiais de escritório e, por outro lado, mochilas e estojos são materiais têxteis. Supõe-se, portanto, que são fornecidos por diferentes fornecedores. Da mesma forma, ao contratar itens de limpeza, é possível separá-los em produtos químicos e outros itens. Isto é, a linha de fornecimento é uma das variáveis que pode impactar no parcelamento adequado da contratação.
Outro aspecto importante tem relação com a natureza do objeto. O mesmo objeto pode ter itens de serviço e fornecimento. Neste sentido, certifique se o serviço pode ser desmembrado do fornecimento sem que isso cause qualquer prejuízo intransponível para a administração.
Ademais, em caso de equipamentos, certifique se é viável adquirir separadamente do serviços de instalação. Pondere se a contratação separada da instalação pode causar prejuízo ao objeto.
Por fim, cabe mencionar o uso estratégico do parcelamento para garantir a aquisição ou contratação de itens (de material ou serviço) que, isolados, podem não ser interessantes para o fornecedor. Neste sentido, é possível incluir itens que, isolados, não despertam o interesse dos fornecedores, em lotes que despertam o interesse. Assim, para contratar o lote que interessa, o fornecedor/prestador de serviço deverá fornecer/prestar o serviço que, inicialmente, não despertou seu interesse.
Suponha a seguinte situação: pretende-se adquirir 20 aparelhos de ar-condicionado e dois ventiladores. São 10 aparelhos de 12.000 BTUS e 10 aparelhos de 18.000 BTUS. Se fossemos dividir os itens, poderíamos dividir em três lotes, correto? Lote 1: 10 aparelhos de 12.000 BTUS; Lote 2: 10 aparelhos de 18.000 BTUS; e Lote 3: 2 ventiladores. Contudo, neste formato, dificilmente haveria proposta para o Lote 3, uma vez que, neste caso hipotético, haveria uma grande discrepância nos valores dos lotes. Surgem, então, duas alternativas: um único lote deve absorver os dois ventiladores ou cada lote absorver um ventilador. De toda forma, estaria garantida a aquisição dos ventiladores que, isoladamente, não despertariam o interesse dos fornecedores.
4ª Dica: estabeleça premissas baseadas nas variáveis.
Estabelecer premissas é o mesmo do que estabelecer situações que seu parcelamento deve respeitar.
Primeiramente, deve-se ter em mente que o parcelamento deve ser utilizado para garantir a contratação apta a gerar o melhor resultado. Significa dizer que os postulados de vedação à restrição da competitividade ou ampliação da competição existem para que se alcance o melhor resultado. Então, qualquer possibilidade de parcelamento deve se basear no melhor interesse da Administração. O que não significa, por outro lado, que os lotes não devem ser interessantes para o licitante, até mesmo porque a atratividade do lote gera competição que, por sua vez, gera economia.
Para além disso, aspectos práticos devem ser considerados para o estabelecimento das premissas que o parcelamento deve observar. As premissas podem ser relacionadas a quaisquer aspectos do objeto como, por exemplo, o geográfico. É possível, por exemplo, estabelecer a premissa de que um lote pode ter apenas um endereço de entrega. Dessa forma, cada lote deverá conter itens que serão entregues no mesmo endereço. Essa premissa pode ser útil tanto para organizar o fornecimento quanto para diminuir os custos relacionados à logística de entrega.
É possível estabelecer premissas relacionadas à natureza do objeto. Por exemplo, é possível estabelecer que itens com linhas de fornecimento distintas não serão agrupados em lotes. Neste caso, itens de escritório não serão agrupados em lotes com itens de materiais têxteis.
É possível, também, em razão dos riscos identificados, estabelecer que a aquisição de determinado equipamento seja acompanhada de sua instalação. Neste caso, cada lote de aquisição de equipamento deve conter, também, o item referente à instalação.
Em suma, é importante estabelecer premissas para que a divisão de lotes atenda os objetivos propostos.
5ª Dica: aponte as vantagens e desvantagens de cada possibilidade de acordo com as premissas estabelecidas.
As premissas são importantes para que seja possível apontar as vantagens e desvantagens de cada possibilidade. Estabelecidas as premissas, basta verificar cada uma das possibilidades de parcelamento. Os aspectos que atendem as premissas devem ser considerados “vantagem”. Por outro lado, os aspectos que não atendem às premissas devem ser considerados “desvantagem”.
6ª Dica: aponte a possibilidade de parcelamento que atenda às premissas.
Se alguma das possibilidades de parcelamento atende todas as premissas, ok. Neste caso, basta registrar todo o raciocínio em seu ETP.
Se nenhuma possibilidade atende às premissas, talvez seja necessário revisar as possibilidades de parcelamento ou as próprias premissas.
Conclusão:
Diante do exposto, conclui-se que a correta análise acerca do parcelamento da contratação vai muito além de uma mera formalidade processual: trata-se de um exercício técnico e estratégico indispensável para a concretização de contratações públicas eficientes, econômicas e alinhadas ao interesse público.
Ao considerar não apenas a ampliação da competitividade, mas também variáveis como a viabilidade técnica, a economia de escala, a atratividade dos lotes e a capacidade de gestão, o administrador público qualifica sua tomada de decisão e fortalece a integridade do planejamento.
Assim, o parcelamento bem fundamentado no Estudo Técnico Preliminar revela-se como ferramenta essencial para a obtenção do resultado mais vantajoso para a Administração, promovendo o uso racional dos recursos públicos e assegurando que as contratações atendam, de fato, às necessidades da sociedade com qualidade, transparência e responsabilidade.
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