Acórdão 25/2026 Plenário (Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler)
Licitação. Consórcio. Poder discricionário. Vedação. Justificativa. Objeto da licitação. Incompatibilidade.
A vedação à participação de empresas em consórcio sem a apresentação, nos autos do processo licitatório, de justificativa técnica que demonstre a incompatibilidade dessa forma de associação com as características do objeto demandado afronta o art. 15 da Lei 14.133/2021.
Em recente decisão, o Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do Acórdão 25/2026, destacou a irregularidade da vedação à participação de consórcios sem a justificativa técnica que demonstre a incompatibilidade dessa forma de associação com as características do objeto.
À primeira vista, não há nenhuma novidade no entendimento apresentado pelo TCU. Inclusive, o próprio art. 15 da Lei nº 14.133/21 dispõe que, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, será permitida a participação de empresas reunidas em consórcio. Nota-se:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
[…]
Para olhares desatentos, a decisão apenas reafirmou o que se depreende da literalidade do texto. Contudo, há muitos detalhes escondidos por trás da aparente simplicidade e, por isso, o Administração Pública em Foco vai te contar não só o que há por trás da decisão, mas, também, o que fundamenta o texto da lei e serve de base, inclusive, para o princípio que sustenta o texto legal. Vamos lá.
Toda disciplina legal é pautada em princípios, os quais irradiam seus mandamentos para toda a legislação, guiando sua interpretação e aplicação.
Toda a Administração Pública brasileira, incluídas as empresas estatais, encontra-se submetida ao regime jurídico administrativo – em alguns casos mesmo que em partes. Esta submissão é consequência do disposto no art. 37 da Constituição Federal, o qual elenca os princípios que a Administração Pública brasileira deve obedecer, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O art. 37, em seu inciso XXI, determina que as contratações públicas devem ocorrer mediante processo licitatório, competindo privativamente à União, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, legislar sobre regras gerais de licitações e contratações.
As contratações públicas no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional dos entes federativos, excluídas as empresas estatais, são disciplinadas pela Lei nº 14.133/21 que, em seu art. 5º, elenca os princípios que devem ser observados na aplicação da lei.
Para que seja possível analisar a decisão do TCU com a devida profundidade, dois princípios merecem destaque: da motivação e da competitividade. Isso porque considerou irregular a vedação da participação de consórcios sem a devida justificativa técnica que demonstre a incompatibilidade dessa forma de associação às características do objeto.
Em outros termos, é possível dizer que:
- A ausência de justificativa técnica que fundamente adequadamente a decisão configura ofensa ao princípio da motivação e;
- A vedação da participação, sem justificativa técnica adequada, afronta o princípio da competitividade.
No que tange à competitividade não há muito o que destacar. Vedar a participação de empresas reunidas em consórcio limita a competição pois exclui uma parcela de possíveis fornecedores.
No que tange à motivação, por outro lado, há muito o que destacar.
Antes de iniciar, cabe aqui fazer uma pequena distinção. Motivo e motivação não são sinônimos. A motivação consiste na exteriorização dos motivos que, por sua vez, são as razões que justificam a prática do ato administrativo. Em termos jurídicos, Medauar (2016, p. 179) conceitua o motivo: “[…] são as circunstâncias de fato e os elementos do direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo.”
A autora não diferencia os vícios relacionados à motivação. Para Medauar (2016), os vícios na motivação do ato se relacionam com a teoria dos motivos determinantes. Para a doutrina, os motivos determinantes são aqueles que determinam e justificam a realização do ato. O motivo do ato deve corresponder diretamente à situação de fato que levou à edição do ato. Nas palavras de Medauar (2016, p. 172): “Isso significa, na prática, que a inexistência dos fatos, o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais, a inexistência da hipótese legal, por exemplo, afetam a validade do ato, ainda que não haja obrigatoriedade de motivar.” A autora não destaca, no entanto, outros aspectos relevantes para a discussão.
Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho (2005) defende que, para os atos de motivação obrigatória, o vício nele pode se situar no elemento forma. Destaca o autor que a existência de motivo é obrigatória para todo e qualquer ato. Já a motivação só será obrigatória se houver norma expressa neste sentido. Para além disso, destaca que, considerando as categorias de atos como vinculados ou discricionários, se alguma destas categorias poderia dispensar a motivação, certamente seria a dos vinculados, uma vez que a situação do fato já tem descrição direta na norma que obriga a edição do ato administrativo.
Acertadamente, Filho (2005) destaca que, na hipótese em que a lei exige justificação do ato e o agente a omite, ocorre vício na forma do ato. Por outro lado, o vício no elemento motivo do ato pode ocorrer quando inexistir fundamento para o ato; se o fundamento for incompatível com a realidade; ou se o fundamento for desconexo com a finalidade pretendida.
Com a devida vênia, gostaria de propor a seguinte sistematização.
- Todo ato administrativo deve ter motivo.
- É obrigatória a motivação sempre que a lei expressamente exigir.
- Se a motivação é obrigatória, sua ausência implica em vício na forma do ato.
- Se não existir fundamento para o ato; se o fundamento for incompatível com a realidade; ou se o fundamento for desconexo com a finalidade pretendida, tem-se o vício no elemento motivo do ato.
De todo modo, ambos os vícios devem implicar na invalidade do ato, o qual deve ser, portanto, anulado.
Antes de retomarmos o debate acerca da decisão analisada, cabe mencionar outro aspecto central para o debate: a discricionariedade.
Os atos vinculados são aqueles nos quais todos os elementos do ato são vinculados. Isto é, não há qualquer margem para escolha do agente público senão praticá-lo nos termos da lei. Já os atos discricionários são aqueles nos quais há liberdade para o seu exercício em relação ao seu motivo e/ou seu objeto. Significa dizer que, frente à situação concreta, o aplicador da lei deve escolher o motivo e o objeto do ato pautados no mérito administrativo.
Mesmo que os elementos motivo e objeto sejam discricionários, a discricionariedade encontra seus limites senão na própria lei, nos princípios que regem a temática. Na Lei nº 14.133/21 é possível encontrar diversos exemplos de autorização legal para a prática de atos discricionários, bem como a imposição de limites para estes atos. O art. 96 menciona que pode ser exigida a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, conferindo discricionariedade ao administrador quanto exigir ou não. O art. 98, por sua vez, limita esta discricionariedade em até 5% (cinco por cento), podendo ser, ainda, majorada para até 10% (dez por cento) desde que justificado. Nota-se:
Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
[…]
Art. 98. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.
Em consonância às lições anteriores, percebe-se que a exigência de garantia, embora seja discricionária, dispensa motivação pois não há imposição legal expressa.
Abre-se parênteses para destacar: seria possível argumentar que o motivo para a escolha está no próprio texto da norma. Discordo, entretanto, desta afirmação pois o texto da norma somente pode ser o motivo para a prática do ato quando este for vinculado, ou seja, quando a subsunção do fato a norma vincula a edição de determinado ato administrativo. Em vez disso, havendo discricionariedade, o motivo para a prática do ato não pode ser simplesmente a subsunção do fato à norma, até mesmo porque se há escolha, há, também motivo para além do texto – se não fosse assim, o ato seria vinculado.
Retomando, se dentro do limite de 5% (cinco por cento), não há necessidade de motivar. Por outro lado, se escolher por ultrapassar o limite legal, o agente público é obrigado a expor os motivos para tanto.
Para além da necessidade de motivação, perceba que a norma exige uma motivação qualificada. A norma não exige a simples justificativa, mas, sim, justificativa mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Isto é, uma vez que o motivo compreende as condições de fato que amparam determinado ato, ao mencionar a “complexidade técnica” e os “riscos envolvidos”, a norma está indicando quais devem ser os motivos da escolha.
A norma, portanto, direciona a motivação, qualificando-a ao indicar quais devem ser os motivos exteriorizados para a adequada motivação do ato.
Ao meu ver, é possível relacionar a qualificação da motivação à teoria dos motivos determinantes. Ao estabelecer os motivos necessários para justificar determinado ato, a norma está apenas indicando os motivos determinantes para a prática do ato.
Retomando a discussão inicial, vejamos, novamente e sob esta nova perspectiva, o texto do art. 15 da Lei nº 14.133/21.
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
[…]
Neste momento, fica evidente que a discricionariedade em vedar a participação de empresas em consórcio deve ser obrigatoriamente motivada. Nota-se, também, que a única qualificação para a motivação é a palavra “devidamente”. Neste contexto, motivar “devidamente” significa justificar com base nos motivos determinantes. A questão, até então, era: quais devem ser os motivos determinantes para esta justificativa?
A razão de ser da decisão agora se revela. O TCU, por meio do Acórdão 25/2026, estabeleceu quais devem ser os motivos determinantes para justificar a escolha pela vedação da participação de empresas em consórcio: justificativa técnica que demonstre a incompatibilidade dessa forma de associação com as características do objeto.
O TCU, portanto, limitou a discricionariedade ao estabelecer o motivo que deve justificar a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio em processos licitatórios. Em outras palavras, o TCU estabeleceu o motivo determinante para a motivação do ato discricionário.
Jamais esqueçamos: na Administração, no Direito, na vida, há sempre complexidade no simples e há sempre profundidade no raso. O simples tem sua complexidade e, da mesma forma, o raso tem sua profundidade. Enxergar a complexidade do simples e a profundidade do raso é o que faz do gestor público um bom gestor público.
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